湖北省荆州市公安县人民检察院诉公安县环境保护局不依法履职案(水污染)
1 基本案情
2016年，公安县人民检察院在履行职责中发现，该县佳乐佳豆制品加工厂(以下简称佳乐佳)未依法配套建设水污染防治设施，直接将生产废水排入长江。经鉴定，所排废水多项指标严重超过国家标准。该县环境保护局(以下简称环保局)虽责令该厂立即停止生产并处以1万元罚款，但该厂缴纳罚款后，并未停止生产，仍继续向长江排放污水。环保局存在不依法履职行为。
2 诉前程序
公安县人民检察院于2016年3月21日作出立案决定，2016年5月23日向公安县环保局发出诉前检察建议，建议: (1)依法责令佳乐佳立即停止排污，对排放的废水、废气进行环境监测; (2) 依法履职，对佳乐佳的违法行为依法处理，并要求在一个月内书面回复处理结果。公安县环保局于2016年6月21日回复检察机关的检察建议称，已对佳乐佳的违法行为作出处罚，并督促该企业进行了整改。随后，公安县人民检察院在回访中发现，佳乐佳在接受罚款处罚后，仍然生产不停、排污不断，公安县环保局没有对佳乐佳的违法行为和整改情况正确履行监督职责，导致该厂的违法行为未得到及时制止，社会公共利益处于受侵害状态。
3 诉讼情况
2016年12月13日，公安县人民检察院就公安县环保局不依法履职的行为向公安县人民法院提起行政公益诉讼。2017年3月9日，该案作为荆州市第一例行政公益诉讼案件在公安县人民法院开庭审理。湖北省市县三级检察人员、审判人员和其他政法干警，被告单位全体班子成员和行政执法人员共计200余人旁听庭审。公安县人民检察院检察长李涛、副检察长汪辉以公益诉讼人的身份出庭参加诉讼。公安县人民检察院在起诉书中提出了三项诉讼请求:(1)确认公安县环境保护局对佳乐佳的违法行为怠于履行监管职责违法。(2) 判令撒销公安县环保局2016年7月6日《行政处罚决定书》，并责令其重新作出行政处罚。(3)判令公安县环保局依法履行监管职责。2017年4月20日，公安县人民法院作出一审判决，支持了公安县人民检察院的全部三项诉讼请求，被告单位环保局和第三人佳乐佳表示服从判决，没有上诉，并在判决书规定的时间内全部履行到位。
4 办案指引
管辖
全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》确定在北京等十三个省、自治区、直辖市开展提起公益诉讼试点，湖北是试点省份之?一。《湖北省检察机关提起公益诉讼试点工作实施方案》(以下简称《实施办法》)则明确了湖北省的试点地区为包括荆州市院在内的9个市级院及所辖的基层人民检察院。根据上述文件授权公安县人民检察院具有提起行政公益诉讼的资格。《实施办法》第29条第1款规定:人民检察院提起行政公益诉讼的案件，一般由违法行使职权或者不作为的行政机关所在地的基层人民检察院管辖。本案中不依法履行职责的公安县环保局所在地为公安县，所以公安县人民检察院具有管辖权。
立案
《实施办法》第32条第1款规定:“经审查认为生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为可能损害国家和社会公共利益的，应报请检察长批准决定立案，并到案件管理部门登记。”根据该条规定，立案必须具备以下条件: (1)行政相对人的违法行为发生在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域。佳乐佳向长江违法排污的行为发生在生态环境领域，符合该要求。(2)立案对象是对生态环境领域发生的违法行为负有监督管理职责的行政机关，公安县环保局符合该条件。(3)行政机关有违法行使职权或者不作为的行为，公安县环保局对佳乐佳的违法排污行为怠于监管，后又违反法律法规的规定错误履行职责，符合该条件。(4)行政机关的违法行为或不作为可能损害国家和社会公共利益。公安县环保局不依法履职致行政相对人佳乐佳拒不停止生产，继续向长江排污，持续损害国家和社会公共利益。(5) 程序上报经检察长批准并到案管部门进行了登记。立案前，公安县人民检察院民行部门严格对照《实施办法》的要求就领域、对象、行为、结果四个方面仔细斟酌，依照程序规定慎重作出立案决定。
诉前程序
1.本案调查的重点
公安县人民检察院主要围绕以下重点内容展开调查:一是佳乐佳是否存在向长江排放污染物污染环境的行为;二是佳乐佳向长江排放的污染物是否超标、超标程度如何、对环境是否会造成危害及会造成哪些危害;三是公安县环保局是否依法履行了监督管理职责、存在哪些怠于履职的行为。特别是在收到检察建议后，行政机关的履职行为是否完全是案件调查的重点;四是行政机关仍然没有正确履职的，国家和社会公共利益是否仍处于受侵害状态。
2.本案如何针对调查重点开展调查
针对调查重点一，由办案人员、见证人(人民监督员)和技术人员到佳乐佳排污现场拍摄了视频和照片，固定违法排污的证据。在证据的收集上，办案人员想了很多办法。如为固定排污行为发生的时间，解决庭审中可能出现的“摄像机时间可以随意调整，排污行为发生时间不明”的辩解，办案人员找到了一张当天出版的报纸，拍摄时首先对着报纸的首页特别是日期拍摄，然后拍摄长江和厂房说明违法行为发生的地点，再把画面转向排污口。这样就将时间、地点、违法行为固定得清清楚楚。
针对调查重点二，检察机关一边在诉前检察建议中，要求环保部门对排放的废水进行了环境监测，一边聘请有资格的鉴定机构对佳乐佳向长江所排污染物进行取样后检测鉴定。环保部门的监测报告和鉴定机构的检测报告都证实，佳乐佳所排污染物严重超过国家标准，对长江造成污染。同时，检察机关将监测报告和检测报告都提交环境领域的专家进行解析，分析说明了超标的污染物是否会对环境产生危害及会产生何种危害。
针对调查重点三，检察机关首先调阅了环保部门的行政执法卷宗，查明其对佳乐佳是否有过行政执法行为;然后对佳乐佳的法定代表人和负责的人进行了询问，查明行政机关对该厂有无行政执法行为，是因为何事进行的执法，执法行为是否有处罚决定，处罚决定是否执行，有无相关的证据可以提供;之后对照法律法规规定分析环保部门的行政执法行为是否存在问题，有无应该作出而没有作出的行为。
3.诉前文书写作的关键问题
提出诉前检察建议是检察机关提起公益诉讼的必经前置程序，同时也和公益诉讼的诉讼请求、案件事实、法律依据等有所关联，所以诉前检察建议应重点关注，不仅要案件事实清晰、法律适用合法，也要注意和公益诉讼的相互衔接。
实践中，从两个方面来把握诉前检察建议的写作。首先是诉前检察建议的基本属性。行政公益诉讼诉前检察建议的主要目的是督促行政机关纠正违法行为或者依法履行职责，具有督促、建议、提醒功能，但不具有预防、管理、强制功能。它以公共利益存在损害为条件，以建议对象自觉履职为期待，以起诉后法院判决为归宿。其次把握诉前检察建议的主要内容。(1) 应载违法行为致公共利益受损的基本情况。诉前检察建议要明确违法行为人、时间、地点和具体的违法行为，但是只要能够证明存在公共利益受损及受损大致范围即可，两益受损的具体情况和后续证明工作可由建议对象和检察机关依法予以完成。如建议环保部门对佳乐佳所排污水进行检测鉴定，他们自行检测后发现所排污水严重超标，比检察机关委托鉴定更有证明力。(2) 应载有必要的职责说明。明示建议对象的法定职责、对违法行为应当采取的执法措施，提醒其不依法履职会引起的后果。(3)应载有具体的建议内容。诉前检察建议的内容过于笼统或抽象会使建议对象不易采纳，故建议内容应有具体的处理方式。检察机关对建议效果也不宜评判，但应有保底条款。(4) 应明确行政机关回复的时间。实施办法规定建议对象有一个月的处理和回复期限，检察机关应根据案情的难易程度和缓急情况，合理设定一个月所能达到的预期效果。同时明确- 个月的回复期也可以督促行政机关尽快履职，避免公共利益保护出现反复或拖延情形。
跟进调查
1.跟进调查的内容
(1)违法行为是否停止? (2)行政机关履职是否合法充分? (3) 国家和社会公共利益是否仍处于受侵害状态?
2.跟进调查的方式
(1)进行换排。佳乐佳生产的豆制品约占公安县豆制品产量!的八成至九成，公安县几乎所有菜市场中的豆制品都是来自该厂。检察建议回复期过后，办案人员列装市场调查发现豆制品的供应依旧充足、顺畅，据此判断设产非来停产、国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。(2) 调查取证。 因检察机关的检察建议已经惊动了佳乐佳，为明确该厂是否停产，办案人员又重新到佳乐佳的所在地昼伏夜出进行彻夜蹲守，借用媒体部门的红外摄像机等器械收集其继续生产、不断向长江排污的行为。同时还调取了该企业的用电、用水情况，作为该厂持续生产的佐证。为防止第三人辩称自已将污水运至污水处理厂处理,取得了公安县污水处理公司的证言，说明其未接收佳乐佳的污水。(3) 分析研究。认真研究环保部门发出的《行政处罚决定书》，分析该处罚决定是否是正确适用法律、确定环保部门是否进行“复查”和“后督查”。检察机关送达诉前检察建议后，在3个月时间内拍摄了佳乐佳继续向长江排污的7组视频和照片，证明环保部门的履职行为不完全、不充分、不依法，致违法行为仍旧继续、国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。
提起诉讼
1.起诉条件
《实施办法》第41条规定:经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。首先，本案送达了诉前检察建议书，经过了诉前程序。其次，公安县环保局在收到诉前检察建议后，对佳乐佳的处罚适用法律错误，导致重错轻罚，对佳乐佳的违法行为没有依法履行监管职责。最后，佳乐佳向长江违法排放超标污染物的行为一直在持续， 国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。因此，该案符合提起公益诉讼的条件。
2.提供材料
检察机关在起诉过程中，向法院提供了六组证据材料，分别是:一是证明公安县人民检察院作为公益诉讼主体资格合法的证据材料。二是证明公安县环保局对本县环境保护负有监管职责的证据材料。三是证明公安县人民检察院发出检察建议前，佳乐佳存在违法排污行为的事实，公安县环保局没有依法履职的事实的相关证据材料。四是证明公安县人民检察院向环保局发出检察建议及对方回复情况的证据材料。五是证明环保局在收到检察建议后，仍然没有依法履职，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的证据材料。六是鉴定意见、专业人员对专门问题的意见。
3.庭前会议
开庭前半个多月，法院组织公益诉讼人、被告(环保局)、第三人(涉案企业)及被告和第三人的代理人召开了庭前会议。庭前会议确定了以下重点问题: (1)明确争议焦点。争议焦点被归纳为三点:一是被告是否存在怠于履职。二是被告对佳乐佳的行政处罚决定书适用法律是否错误。三是公益诉讼人起诉后，第三人佳乐佳已经在工商部门注销，是否还应承担行政处罚责任。(2)划清举证责任。如庭前会议明确公益诉讼人出示行政机关应当履职的证据(法律条款)后，行政机关作为被告应对其已经履职承担举证责任，否则便要承担举证不能的后果。(3)进行证据交换。庭前会议明确三方应在庭前将所有证据毫无保留地进行交换，不在庭上搞突然袭击。(4)明确举证重点。确定在法庭调查中，三方只对有争议的问题重点举证，无争议的证据只需概括说明。
4.庭审应对
本案的第一个争议焦点是针对佳乐佳的违法生产和排污行为，被告是否有怠于履行法定职责的事实。在法庭辩论的首轮交锋中，被告便矢口否认其怠于履职的事实，并从七个方面辩称自己已完全依法履职。针对这-情况，公益诉讼人攻守兼备，从三个方面进行有力驳斥。首先驳斥了被告所称其已完全依法履职的不实之处。其次，列举了被告对佳乐佳的违法行为不依法积极正确履职的表现，说明了按照法律法规规定其应当如何履行职责，从“应做”“未做”的对比清晰分析被告的怠于履行行为。最后，在阐明事实的基础上，公益诉讼人义正辞严地指出:“被告自称已经依法履职，没有怠于履职，与本案证据和事实不符。我们今天在这里不是开庆功会，而是开审判庭;不是总结被告有没有政绩，而是查找被告有没有违法;不是看你做了多少，而是看你有多少没做;不是看你做对了多少，而是看你做错了多少。我们希望环保部门对怠于履职的违法性、严重性有一个清醒的认识，诚恳认错，积极纠错，避免犯错，切实发挥行政职能向污染宣战，为公安县的子孙后代留下天蓝、地绿、水清的美好环境。”此言一出，被告再也没有就此问题发表辩论意见。至此，答辩达到了理想的法律效果和社会效果。
本案的第二个争议焦点是2016年7月6日行政机关所作的《行政处罚决定书》适用法律是否正确。被告认为检察机关要求再作一个行政处罚的诉讼请求违反了行政处罚“一事不二罚”的原则。检察机关认为，《环境行政处罚办法》第11条规定，责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者持续状态的，可以认定为新的违法行为。佳乐佳的排污行为处于持续状态，当事人并未按照要求改正，应视为新的违法行为。再次作出处罚并不违反“一事不两罚”原则。
本案的第三个争议焦点是起诉后佳乐佳已在工商部门注销，投资人是否还需承担法律责任。被告认为，该厂已经注销，被告继续履职已没有意义，公益诉讼人第三项继续履职的诉讼请求，缺乏事实和理由支撑，应判令驳回。企业注销后应否承担行政法律责任，法律没有作出明确规定。公益诉讼人首先提出观点一企业的注销，并不能豁免其应当承担的法律责任。然后从四个方面阐述理由:(1)从法律和法理看，个人独资企业的注销并不能豁免其应当承担的民事、行政和刑事责任。企业注销后其违法行为只要没有超过法定的追诉时效，就应当追究。(2)从企业的性质看，个人独资企业的注销不应豁免对其投资人的处罚。对个人独资企业来说，企业的财产就是投资人的财产，投资人的财产就是企业的财产。企业注销后，完全可追究投资人的责任。(3) 从企业解散的清算程序看，企业的注销也不能豁免对其应当缴纳的罚款依法追回。《个人独资企业法》第42条规定:个人独资企业注销后，对其未缴清的罚款应当依法追回。(4)从公正执法和防止投资者规避法律的角度看，企业的注销不能成为其逃避法律追究的挡箭牌。企业被罚款后，如拒不缴纳，将有损国家利益和法律的权威，将形成管理中的漏洞，诱使义务人利用频繁注销的方式逃避处罚，给投资人可乘之机。如果企业都通过注销来逃避处罚，那国家法律设置的处罚条款将成为一纸空文。因此，企业主体的消失，并不能豁免其应当承担的法律责任。
变更诉讼请求
1.本案为何变更诉讼请求
公益诉讼起诉书的第项诉讼请求 “确认公安县环保局行政处罚决定书违法，判令撤销该行政处罚并责令其重新作出行政处罚”错误。因为确认违法是在没有可撤销内容时的保底条款，针对同一事实时，确认违法与判令撤销在同一诉讼请求中不能并存。遂将诉讼请求从“1.确认公安县环境保护局2016年7月6日《行政处罚决定书》违法，判令撤销该行政处罚并责令其重新作出行政处罚。2.判令公安县环境保护局依法履行监管职责”。变更为“1.确认公安县环境保护局对佳乐佳豆制品厂的违法行为怠于履行监管职责违法。2.判令公安县环境保护局撤销2016年7月6日《行政处罚决定书》，并责令其重新作出行政处罚。3.判令公安县环境保护局依法履行监管职责”。
2.本案如何变更诉讼请求
检察机关根据《实施办法》第23条和最高人民法院《关于适用《中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第97条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第51条和《民诉法解释》第232 条，向法院送达了《增加变更诉讼请求决定书》。合议庭在庭前会议上向被告和第三人告知后，相应延长了对方的举证时间。
5 依据指引
1.《中华人民共和国环境保护法》
第十条 国务院环境保护主管部门， 对全国环境保护工作实施统一监督管理;县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。
县级以上人民政府有关部门和军队环境保护部门，依照有关法律的规定对资源保护和污染防治等环境保护工作实施监督管理。
第四十二条(第一款) 排放污染物的 企业事业单位和其他生产经营者，应当采取措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等对环境的污染和危害。
第六十条 企业事业 单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施;情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。
2.《中华人民共和国水污染防治法》
第九条 县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理。
交通主管部门的海事管理机构对船舶污染水域的防治实施监督管理。
县级以上人民政府水行政、国土资源、卫生、建设、农业、渔业等部门以及重要江河、湖泊的流域水资源保护机构，在各自的职责范围内，对有关水污染防治实施监督管理。
第十七条 有关市、县级人民政府应当按照水污染防治规划确定的水环境质量改善目标的要求，制定限期达标规划，采取措施按期达标。
有关市、县级人民政府应当将限期达标规划报上一级人民政府备案，并向社会公开。
第七十一条 饮用水供水单位应当做好取水口和出水口的水质检测工作。发现取水口水质不符合饮用水水源水质标准或者出水口水质不符合饮用水卫生标准的，应当及时采取相应措施，并向所在地市、县级人民政府供水主管部门报告。供水主管部门接到报告后，应当通报环境保护、卫生、水行政等部门。
饮用水供水单位应当对供水水质负责，确保供水设施安全可靠运行，保证供水水质符合国家有关标准。
第七十四条 县级以上人民政府可以对风景名胜区水体、重要渔业水体和其他具有特殊经济文化价值的水体划定保护区，并采取措施，保证保护区的水质符合规定用途的水环境质量标准。
3.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条第(一)、(三)项 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为:
(一)主要证据不足的;
(三)违反法定程序的;
第七十二条 人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
第七十四条第二款第(三)项 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法:
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
4.《中华人民共和国行政强制法》
第五十三条 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三，个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。
5.《中华人民共和国个人独资企业法》
第四十三条 投资人违反 本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担民事赔偿责任。
6.《环境行政执法后督察办法》
第一条 为了规范环境行政执法后督察工作，提高环境行政执法效能，制定本办法。
第五条 县级以上人民政府环境保护主管部门应当在环境行政处罚、 行政命令等具体行政行为执行期限届满之日起60日内，进行环境行政执法后督察。
第六条 县级以上人民政府环境保护主管部门应当对下列事项进行环境行政执法后督察:
(一)罚款，责令停产整顿，责令停产、停业、关闭，没收违法所得、没收非法财物等环境行政处罚决定的执行情况;
(二)责令改正或者限期改正违法行为、责令限期缴纳排污费等环境行政命令的执行情况;
(三)其他具体行政行为的执行情况。
第八条 环境行政执法后督察工作结束后，负责具体实施后督察工作的机构应当向本级人民政府环境保护主管部门提交《环境行政执法后督察报告》，报告具体行政行为执行情况、后督察开展情况、发现的问题等，并提出处理建议。
第九条 县级以上人民政府环境保护主管部门应当根据《环境行政执法后督察报告》提出的处理建议，依法进行处理或者处罚:
(一)逾期未依法履行行政处罚决定的，申请人民法院强制执行;
(二)逾期未按要求完成限期治理任务的，报请有批准权的人民政府责令停产、停业、关闭;
(三)逾期未按要求改正环境违法行为的，依据相关法律法规的规定采取罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证等行政处罚措施，或者采取责令停止建设、责令停止试生产、强制拆除、指定有治理能力的单位代为治理或者代为处置等行政强制措施;
(四)逾期拒不缴纳排污费的，依法予以处罚，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产停业整顿;
(五)逾期未履行或者未落实本办法第六条所列的行政处罚、行政命令等具体行政行为，严重污染环境或者造成重大社会影响的，依照有关规定进行挂牌督办或者暂停审批建设项目环境影响评价文件;已经实施挂牌督办或者暂停审批建设项目环境影响评价文件的，不予解除;
(六)国有企业或者国有控股企业逾期未履行或者未落实本办法第六条所列的行政处罚、行政命令等具体行政行为的，依法移送监察机关追究相关人员相应责任;
(七)当事人或者相关责任人涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。
7.《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》
第十条 环境保护主管部门应当在送达责令改正违法行为决定书之日起三十日内，以暗查方式组织对排污者违法排放污染物行为的改正情况实施复查。
第十四条 复查时排污者被认定为拒不改正违法排放污染物行为的，环境保护主管部门应当按照本办法第八条的规定再次作出责令改正违法行为决定书并送达排污者，责令立即停止违法排放污染物行为，并应当依照本办法第十条、第十二条的规定对排污者再次进行复查。
8.《中华人民共和国环境影响评价法》(略)
9.《全国人大常委会法制工作委员会建设项目环境管理如何适用法律的答复》(略)
10.《建设项目环境保护管理条例》
第十六条 建设项目的初步设计，应当按照环境保护设计规范的要求，编制环境保护篇章，落实防治环境污染和生态破坏的措施以及环境保护设施投资概算。
建设单位应当将环境保护设施建设纳入施工合同，保证环境保护设施建设进度和资金，并在项目建设过程中同时组织实施环境影响报告书、环境影响报告表及其审批部门审批决定中提出的环境保护对策措施。
第二十八条 海洋工程建设项目的环境保护管理，按照国务院关于海洋工程环境保护管理的规定执行。
11.《限期治理管理办法(试行)》
第三条第(一)项 排放水污染物超标或者超总量，但有下列情形之一,法律法规相关条款另有特别规定的，适用特别规定，不适用限期治理:
(一)建设项目的水污染防治设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程即投入生产或者使用的，根据《水污染防治法》第七十一条处罚。
12.《环境行政处罚办法》
第十一条 环境保护主管部门实施行政处罚时， 应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。
责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。
第十二条 根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有:
(一)责令停止建设;
(二)责令停止试生产;
(三)责令停止生产或者使用;
(四)责令限期建设配套设施;
(五)责令重新安装使用;
(六)责令限期拆除;
(七)责令停止违法行为;
(八)责令限期治理;
(九)法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。
根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。